“想不通这里面能怎么运作?行,那我就再提醒你一句——其实,二审真的比一审好糊弄。”
冯见雄抿了一口茅台,说出了一句让刘教授颇感不按常理出牌的话。
“愿闻其详。”刘教授的神态,一如既往地凝重。
“你也是圈里人,常识我就不多说了。你也知道,去年一年,国家知产局新审过的专利数量是40多万件,而算上往期历年沉淀的、还没过保护有效期的专利数量,总共得有200多万件。
而‘现有技术’的范畴,可不仅仅包括当前公开的专利,还包括各国学术期刊、学术会议公开的最新成果。林林总总加起来,总共上千万件技术都是有的……”
“虽然国家知产局按照国际惯例,分了八个大部、下面累计几百个大类、上千个小类、几千个组。但是以如今这个时代的科技大爆炸,每个细分小类下的前沿技术依然有几万种……”
“当一个新的发明专利申请递交上来的时候,审查员要怎么判断这个技术到底有没有新颖性和创造性呢?要怎么和现有技术去对比呢?
打个比方,就算我今天申请的,仅仅是一个‘可以遇到下雨自动收衣服的智能晾衣架’,我敢说符合这个关键字检索条件的同类技术文件,仍然可以找出几百几千个之多!这点都是常识,你也知道的。
这时候,如果一审的审查员要穷尽这几千份现有技术文件、把这些文件都和新的申请的技术原理对比一遍,确定新颖性。甚至把这几千份现有技术各种排列组合、确定新申请的创造性——那完蛋了,估计一个审查员一年只能审过几个发明专利了。
别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用,就是雇佣十万个审查员,都完成不了这么多工作量!
因此,众所周知,审查员在否掉一个发明申请的时候,是不会穷尽一切可能性的,他们采取的是‘一票否决制’——也就是说,申请文件A送来了,我检索一下,发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。
然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比,看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了,那么4、5、6一直到999号文件,我就没必要看了,这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》,告诉申请人:根据1、2、3,就足以证明你的发明不够创新,滚吧!
再然后,申请人就会一次修改、陈述,修改之后,往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整,让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时,审查员并不放弃,他才会继续拿4、5、6和申请文件对比,如果4、5、6足以否掉,就再次出通知书、告诉对方没戏……
如是好多回,直到最后不给修改机会,出“驳回申请”的裁定——然后如果当事人再不服,就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”
“这些常识我都知道,然后呢?”刘教授虽然还是听得很认真,但并没有发现干货,也就只能是耐着性子,唯恐漏掉了点儿什么。
冯见雄伸出两根手指头,比划着说,语气也凝重了些:“这里面,你没发现就有问题了吗?一审的审查员,是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。
也就是说,他用1、2、3驳回申请后,哪怕当事人改了,符合了1、2、3;但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次,审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术,来否掉这项申请。
而二审的审查员,事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的,或者说,法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。
因此,假设今天这个申请A,是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了,然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性——这时候,会发生什么情况?那就是按照新的解释,复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性,就能直接改判授予专利权了!
而旧的解释呢?旧的是不能直接授予专利权的,只能‘发回重审’。而一旦发回重审,一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了,那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的——这时候,你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么?”
“嘶——没想到竟然真的可以这样!”刘渊明倒抽了一口凉气。
冯见雄把话说到这个份儿上,刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头,才算是豁然开朗、拨云见日。
然而,这还不算完。
虽然知道了结论,刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。
“我原先也隐约觉得有这种可能,但是……为什么会这样呢?我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员,就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢?为什么二审的审查员,在找现有技术方面,实际能力就是比一审审查员差呢?”
冯见雄瞥了刘渊明一眼,又吃了口口水牛肉,用玩味的语气提醒:“这个问题,似乎只是法理学层面的解释吧,和赚钱貌似没关系。如果你只是要用我的计策赚钱,你眼下更应该关心的是操作实务层面的问题,这个么,你直接死记硬背、强记结论不就好了。”
“请千万务必教我!我知道赚钱不用知道这一点背后的‘为什么’!但是你不告诉我我会睡不着觉的!请尊重我作为一个学者的尊严!”刘渊明突然提高了嗓音,像扶桑人一样严肃地鞠了个躬。
那架势,真的跟扶桑苦修士求道时那样虔诚。
唉,明明赚钱只需要记住术就行了嘛,要道干什么呢?
冯见雄虽然觉得有些没必要,但看在对方这么诚恳的份上,就再浪费点时间解释一下吧。
冯见雄:“其实很简单,刘教授,你想想看。一个省的省高院,有多少法官?”
刘渊明:“这个不一定吧,平均算他三四百。”
冯见雄:“那一个地级市的中院,能有多少法官?”
刘渊明:“算他两三百吧。”
冯见雄:“那么,一个省内,所有地级市的市中院加起来,有多少法官?”
刘渊明稍微算了两三秒钟:“这得看一个省油多少市啊!我大致算他打包起来、一共五千吧!”
冯见雄双手一摊:“这不就对了——所以,在司法系统里,二审法院的人手,跟与他对应的低一级法院全部加起来的总人手,就得差那么十几二十倍。
在国知局,也是一样的情况——复审委是专门解决疑难杂症的,编制规模就相当于高院。而一审审查员就相当于基层一些的中院。一审审查员的人数,大约是复审委的二审审查员人数的20倍。
那么,一审的人员现在又是怎么招聘、培养和分配的呢?其实,国知局那点审查员人手,在按照八部、几百大类几千小类、组细分之后,每个具体技术方向,可能就只有两三个人。
因为现代科学技术的严密细分分工,甚至一个生物制药领域专审某几类化合物专利的审查员,平调到另一个很相近的领域、去审另外几类药用化合物的专利新创性,他就已经拿不准了。
而复审委的人手配备数量,只有一审的20分之一,这就注定了,在复审委连‘每个最细分技术领域、配备一个懂行的技术专家来评判’都已经做不到了。他们只能是身兼数职、一个审查员懂好几个相近门类——而这就注定了,他们在科技上的专业程度,不如一审审查员这么细致,只能是知其大略、不求甚解。
以如今科学技术每年几十万、上百万种新专利的技术爆炸速度,你还指望这种‘通才’去详尽掌握好几个领域的最前沿科技是什么个状态么?根本做不到的!
所以,‘穷尽一切可能影响到新申请新创性的现有技术’,这件事儿只有一身审查员们有足够的专业程度去做到。二审审查员,实在是有心无力,因为这种要求很可能是超过人类智力水平的生理极限的。”
冯见雄这么透彻地一解释,刘教授才算是彻底豁然贯通。
“竟然是这样……竟然是这样!我怎么一直就没想通呢!”
刘渊明高山仰止、满眼恐怖地看着冯见雄。
随后像是有些不甘心地想拉个背锅的,以减轻一下自己智商被碾压所带来的挫败感:
“可是……我没想通这背后的最本源原理,那也罢了。为什么最高院法释办那么多顶级专家讨论了几个月、出了这个解释草案时,也没想到这种可能性和风险呢?为什么你又能偏偏想到!”
刘渊明这番话,显然是在拖垫背的,想让自己的内心好受一些。
那样,他好歹能自我安慰:虽然我没想到,可是最高院法释办的砖家不也一样没想到么!我也不算太弱智!
冯见雄掏出了一根雪茄,拿剪刀剪了,用硫磺喷灯点上。
然后深深地吸了一口,又喷云吐雾了几秒,换上了一副悲悯的神情:“法释办为什么也会集体失明、犯这个错误,我倒是可以猜出个大概。”
“为什么?请一定要教我!”刘渊明又深深地鞠了个躬,显然是做学问的热切之心被熊熊点燃了,已经不耻下问。
从学术品德来说,刘渊明这人还是不错的,至少是真心向学。
冯见雄:“我认为是这样的:最高院的法释办,大量招聘的都是些什么人呢?你也懂的,都是北大、人大、国政的法学博士,偶尔也有硕士——注意,人家要的硕士是‘法学硕士’,而不要‘法律硕士’,你应该知道这两种学位之间的区别。”
刘渊明连忙点头:“当然知道,我们都是法学硕士嘛,那都是正牌科班出身搞法学研究的。至于‘法律硕士’,大家都觉得低人一等,那不是搞学问的,更多是偏向法律实务。法律硕士是不允许法学本科生去考的,都是给本科学了非法学专业的学生,跨专业考研的……
所以,很多半路出家学法的人,为了降低考研时候的竞争难度,就会去考法律硕士,而不是法学硕士。这样就可以避开海量的法学本科生的竞争,降低竞争烈度和录取比。”
冯见雄微笑着点点头:“没错,就是这样——所以,当最高院法释办大量招法学博士、硕士的时候,其实就暗含了一句潜台词——那就是,他们招进来的很多人,哪怕最后成长成了专家,他们也是本科就学法、硕士还学法、博士依然学法的专才。这种人,一辈子只学过法,没学过其他专业……”
刘渊明似乎意识到了什么,但还是下意识地追问:“然后呢……”
冯见雄:“可是你想想,国知局的审查员们,都是什么出身?法律规定的‘专利代理人执业资格考试’,要求的是什么人才有资格应考?”
刘渊明应声而答:“专代考试当然是要求本科读的是理工科专业的人去考了。”
冯见雄一拍手:“这不就结了——专代考试,虽然考的都是法律内容,但是它是不允许文科生,尤其是法学生去考的。必须念书时候读的是理工科、但兼修法律,这样的跨圈综合型人才,才能考。
国法为什么要这么规定?就是因为现代科技发展太快!技术爆炸太猛烈!一个纯文科生的想象力,根本不足以想象现在的科技已经细分到多细了!
所以,纯文科生的专家,才会拍脑门想当然地觉得‘一个复审委的审查员,应该也能穷尽本领域的一切现有技术、对所有相关检索都超懂行的吧’——这个思维,就跟一个文科生部门经理,想当然觉得‘程序员就该懂得解决一切电脑、网络相关的技术问题’,是一个原因。
可是事实的真相呢?说句话糙理不糙的:现代科技分得多细、找到最前沿技术有多难,纯文科生懂个鸡儿?
所以,最高院这次想利用解释法条的机会,越界多捞一些权限,失败是注定的——最高院都是纯学法的文科博士出身专家,国知局都是理科生出身、兼通法律的专家。
纯文科专家,想去一个‘评判技术创新性’的领域,对理科生专家们的具体做事方法指手画脚、还觉得这种指手画脚‘可以帮你们节约资源、提高你们的工作效率’,这不是太想当然了么?”